（四）业主工程款支付担保与承包商履约担保的对等关系

在工程担保品种中，业主工程款支付担保和承包商履约担保是一种对等的关系，两者在担保金额、保证方式等方面都是对等的。

1、互相提供保证担保的对等。业主在要求承包商提交履约保证担保的同时，必须向承包商提交相应的工程款支付保证担保。业主或承包商不能自己不提供担保而单方面要求另一方提供保证担保。

2、担保的金额对等，业主工程款支付担保的担保金额与承包商履约担保的担保金额应相等。建设部［建市（2004）137号］《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定（试行）》中规定: “业主支付担保的担保金额应当与承包商履约担保的担保金额相等。”《盘锦市建设工程合同担保实施办法》第二十条也作了相应的规定：“承包商应当在签订建设工程施工合同时，向业主提供与业主工程款支付担保额度相等的承包商履约担保。”

3、保证责任方式的对等，即两个担保品种的保证责任方式要么都是一般保证，要么都是连带责任保证。各地在推行工程担保时对保证责任方式的规定也因地制宜。《盘锦市建设工程合同担保实施办法》第六条规定：“建设工程合同担保方式为连带责任保证”。

4、在建设施工过程中，业主支付担保和承包商履约担保应始终保持一种对等关系。即在建设工程施工合同未合法解除或工程竣工验收前，如果发生兑付事件后，应该重新申办相应的补充保函来保证工程款支付保证担保和承包履约保证担保的对等关系。

    业主工程款支付担保和承包商履约担保之间的对等关系，体现了业主和承包商在工程担保中的平等地位，也体现了工程保证担保制度的公正性。同时也正是这种对等的关系使业主和承包商在建设过程中的违约成本大大增加，也大大强化了双方自我约束和自我监督的力度，使双方主动选择守信而不选择违约，不仅有效地保障了合同当事人的合法权益，而且有效地保证了建设工程合同的履行。 

三、工程担保制度原理

（一）工程保证担保的运行机制

保证担保的法律关系是工程保证担保机制运行的基础。

作为《担保法》规定的五种担保方式之一，“保证担保”的法律界定为：“保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”保证担保的特点是由合同第三方保证被保证人按照约定履行合同义务；或者保证主合同的其它各方因被保证人不能履行合同义务而造成损失能够得到弥补。同时，保证人有权依据《担保法》第31条的规定向被保证人追偿（《担保法》第31条：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”）。因此，在保证担保中，最终的风险承担者仍是被保证人自己。

在建筑行业中，保证担保作为减少项目业主自身建设风险的有效手段已经成为国际工程界的通行惯例。在这里，“保证担保”表达的是一个复合的递进的概念，即：保证人首先保证履行合同约定的义务并对此进行担保。因此，“工程保证担保”中的“保证”不仅是承担具有赔偿意义的连带责任，而且还有保证履行、保证实现的意思。FIDIC合同条款中对保证担保（履约）的这种概念进行了明确的表述：拥有保证担保书的业主不能要求保证人支付一笔资金，只能要求保证人履行合同。

工程项目的建设是一个复杂的系统工程，需要投入大量的人力、物力和财力。系统内各行为主体相互之间掌握的信息并不完全对等，项目业主需要耗费大量的人力、物力和财力去鉴别和确认承包商或者供应商的履约能力。在国际上，这种各主体间由于信息不对称造成的信用风险通过工程保证担保制度得到了经济、合理地解决。由于保证人只有在对承包商进行全面细致地资信评估后才会决定是否为其承保，所以，对于承包商来说，能够得到保证人的保证可以作为其信誉和能力得到认可的一种标识。

建立工程保证担保制度的目的不是为了“赔偿”，而是为了“不赔偿”。工程保证担保通过信用机制的办法规范建筑市场行为，强化守信、守约，守信受益，违约受罚，从而达到防范信用风险的目的。

(二)保证担保制度的风险分散机制

以承包商履约担保中承包商、业主、保证人三者之间的关系为例说明保证担保制度风险分散的机制。三者之间的关系可以参看下图：

通过上图可知，承包商向业主提供由保证人出具的承包商履约保函来承诺自己能够按合同约定履约。当承包商的违约成本远远大于其如实履约所得到的收益时，承包商便会理智地选择避免违约，诚实履约，从而有效地保障工程顺利完成。另一方面，承包商的违约行为会降低其信用等级，当承包商再次向保证人申请保证担保时，将无法顺利得到保证人的保证担保，从而无法得到业主的充分信任，最终丧失本应属于自己的市场份额。这种无形的违约成本对承包商的影响会是非常大的。

由上可知，保证担保起到了一个“过滤器”的作用：将承包商的违约成本无限放大，承包商会为自己的故意违约付出惨重的代价。通过保证担保制度可以提高承包商的市场准入门槛，加速将不合格的承包商清除出建筑市场，从而保护有实力、守信用的承包商不断取得更大的市场份额和更多的收益，同时也提醒其要更加谨慎地维护自己的信誉。

对于工程项目建设系统内的其他相关主体，也可以通过这种方式将其纳入保证担保的制约机制之中，从而将业主在项目建设过程中所承担的风险有效地传递到下游各个相关的行为主体，使整个系统内的各个主体既相互制约，又相互合作，进而大大降低系统的交易成本，加强系统运行的稳定和可协调性，为项目的完工提供可靠的保证。

（三）工程保证担保的本意首先是保证履约，其次才是赔偿

开发商投资建设工程项目，最希望看到的是承包商能够按期保质保量地完成工程，而不是为了得到赔款。在建筑行业中，保证担保作为减少项目业主自身建设风险的有效手段已经成为国际工程界的通行惯例。如果出现投保人（承包商）违约，保证人不是赔款了事，而是首先必须按合同约定的质量、工期、造价等各项条件履约。实践证明，这种方式能够更大程度、更全面地保护受益人的利益。因为业主最终想得到的是合格的建筑工程产品，而不是耗费时间和精力去得到赔款。这也是在美国工程保证担保的保函一般由专业化的保证担保公司出具而非银行出具的重要原因所在。

四、工程担保在工程建设中的作用

专业担保公司介入工程建设领域，通过利益约束机制来增加被保证人的违约成本，使得被保证人选择履约而不是违约，同时利用自身专业技术力量及先进的风险管理制度机制方面的优势，适时地对项目进行跟踪，及时地发现项目中存在的问题，并在必要的时候为项目提供技术支持或融资服务来为工程项目保驾护航，保证项目的按期建设完工。

（一）在项目建设过程中为被保证人提供技术、资金等方面的支持。

在项目建设过程中，一旦因被保证人的原因导致合同无法履约，保证人在接到受益人的申请后，即可采取各种必要措施，比如提供融资服务、专家服务、技术支持、设备补充等，帮助其获得继续履约的资金能力、技术能力和物资能力等。

（二）在项目建设过程中，能够协调开发商与承包商之间的关系，起到润滑剂的作用。

在工程项目的建设中，由于项目参与各方的利益不尽相同，所以他们之间发生利益冲突是不可避免的。通过工程担保制度可以使各方利益趋于一致，能够使各方利益统一于按期完成工程这一基本点上。首先，工程保证担保可以解除业主的后顾之忧，因为即使现在的承包商不能够按期履约，保证人也会代为履约；其次，承包商担心的能否按时拿到工程款的问题也可以由业主支付担保来解决。正是由于这种第三方的介入，才能使得当业主和承包商之间发生矛盾时，保证人能够充分发挥中介人的协调作用，起到润滑剂的作用。

（三）能够有效遏制拖欠工程款的现象的发生

工程款拖欠问题是中国建筑市场最难以解决的顽症。一方面，承包商的垫资能力成为承包商能否接到建设工程的重要条件；另一方面，承包商在施工过程中只能得到部分工程款，工程竣工后，能否拿到自己应得的工程款已经成为承包商最为关心的问题。通过业主支付担保可以有效的解决拖欠工程款的问题。业主要求承包商提供履约担保的同时也应向承包商提供业主支付保函，以保证业主无力支付工程款时由保证人代为支付。

（四）工程保证担保可以规避工程质量风险

美国在实施工程保证担保制度上百年的历史中，成绩显著，其中一条重要经验就是运用信用机制来规范建筑市场行为。在美国，如同银行贷款强制担保一样，用纳税人的钱投资的公共工程实行强制性的工程保证担保制度。承包商、供应商没有获得保证担保则不具备投标资格。保证人向受益人保证，如果被保证人违约，则由保证人代为履约或赔偿。然后保证人再通过没收保证金或处置反担保资产来行使自己的追偿权利。这种机制的原理很简单，即守信者得到酬偿（信誉高，保证人愿意担保，担保费率低，容易得到更多的工程），失信者受到惩罚（保证金及反担保资产被用于赔偿，损失大的足以倾家荡产，信用记录出现污点，没有担保公司愿意担保或即使担保，担保费也高得出奇，这样就等于被逐出建筑市场）。这种运用信用手段建立起的社会保证、利益制约、相互规范的监督制衡机制，通过正面利益驱动，守信则受益，失信则受制裁，大大强化了自我约束和自我监督的力度。工程保证担保制度在美国推行的百年历史证明，这种制度的推行不仅能够大大降低工程质量风险，有力地保障国家和纳税人的利益不受损害，而且还能有效地保证工程参与各方的正当权益。

五、工程担保保函与银行保函、工程担保与工程监理、工程保险的区别

（一）专业担保公司的保函与银行保函的区别

首先，工程担保的功能不同。

专业担保公司以申请人的信用状况为依据，通过对申请人的资质条件、以往从事工程建设的业绩、技术水平以及管理能力等方面的审查，来决定是否为其承保，这种由担保公司出具的保函具有保障合同正常履行的功能。而银行保函则只有赔付功能。银行将保函业务作为柜台业务，纳入授信或信贷管理。它们对申请人的审查，同贷款审查一样，主要考虑还款能力的高低或财务状况的好坏，一般不会审查申请人以往工程建设方面的专业记录、信用状况、技术水平和管理能力等。这一做法其实背离了推行工程担保制度的初衷。建筑市场推行工程担保的目的是为了保证建筑市场各参与方都能够按照合同履行自己的义务，规范建筑市场秩序。而银行出具保函的方式只是为了保证在风险发生时能够及时赔偿，不能够通过有效的方法保证申请人按照合同约定履约。

其次，风险发生后的理赔方式不同。

专业担保公司出具的是有条件的保函。第一，当受益人提出索赔时，专业担保公司要求提供被保证人确实违约的证据以及相关的证明、鉴定材料等。第二，担保公司不是按保函金额一次性足额赔偿,而是按照补偿实际损失的原则进行理赔。这种有条件的保函在实际操作中更显公平，也能更好的保护被保证人的利益。银行一般出具的是无条件的保函，也称“见索即付”保函。无论受益人何时何地提出声明，认为被保证人违约，只要受益人提出的索赔日期和金额均在保函有效期和保证担保金额之内，银行就要无条件地对受益人进行赔偿支付。采用无条件保函，银行可以避免卷入受益人与被保证人之间的纠纷争执，而如果采用有条件保函，需要银行公正地核准受益人的赔偿要求，对受益人与被保证人的纠纷争执进行专业化的评判，这是银行能力所不能及的。

（二）工程担保与工程监理

监理制度在我国的工程建设领域已经推行了很长时间，而工程保证担保制度在大多数人的眼中还仅仅是一种概念和思路。在了解工程保证担保的相关概念时，很多人都认为保证担保和监理的功能很相似。

这种观点揭示了保证担保和监理的内在联系：即双方都很关注如何有效的控制工程项目的质量、工期、造价以及如何有效的解决它们之间相互影响而产生的各种问题。但是二者在对工程风险控制的监督机制、行为方式上有很大的差异。

在工程项目建设过程中，监理的监督机制侧重于对建筑产品的各种技术标准的检验、监督以及实现。而工程保证担保则侧重于如何实现经济责任上的制约关系，使被保证人明确认识到违约所带来的巨大代价，从而促使其调动主观能动性，加强工程管理，自觉履约，避免赔偿。

在行为方式上，监理侧重于工作程序上的检查，即我们所说的“旁站式”的工作方式。这种工作方式可以很好的了解承包商在施工过程中的一举一动，从而尽早的发现问题和解决问题。但实际上，工程项目建设的复杂性和各种条件的制约，使得监理很难全面了解承包商的真实心态和建设过程中存在的质量隐患。如果在项目建设中出了什么问题，监理只能起到协调业主和承包商之间的关系，并督促他们共同解决问题的作用，其原因在于监理自身并不是解决问题的责任主体，他只是一个监督主体。

而在工程保证担保中，保证人则是一个解决问题的责任主体。保证人比监理更加注重对风险的控制。尽可能减少风险所带来的损失，以保证项目建设过程的顺利进行。这和建立工程保证担保制度的目的——保证项目业主最终得到所要求的建筑产品，是完全一致的。

虽然工程保证担保与监理在监督机制和行为方式上不尽相同，但并不是说他们两者之间相互排斥、相互取代，相反，在实际的工程项目建设中，如果将保证担保和监理很好的结合起来，取长补短，相互补充，那么工程项目必定会按期保质保量的完成，业主必定会得到完好的项目产品。

（三）工程担保与工程保险

1、主体不同

工程担保当事人有三方，即业主、承包商和保证人；工程保险则除保证保险外，一般只有保险公司和投保人两方当事人。

2、风险对象不同

工程担保的风险对象是人为因素，工程保险的风险对象是意外事件、自然灾害。因此，工程担保一是要对申请人进行信用评审，二是要通过反担保制约被保证人，降低人为事故发生概率，防范和减少道德风险；而工程保险则只能通过保费构成全部的风险保障基金，费率是它控制风险的主要杠杆。

3、风险方式不同

在工程担保中，保证人通过抵押、保证金等反担保措施来减少自身实际承担的风险，被保证人只是将风险抵押给保证人，最终的风险承担者仍是委托人自己，而受益的则是权益人；工程保险是谁投保谁受益，投保人通过与保险公司签订保险合同将风险转移给保险公司，保险公司是风险的最终承担者，受益的则是投保人。

4、风险选择不同

工程担保中，被保证人提供担保的根本目的并不是转移风险，而是为了满足对方要求的信用保障；在工程保险中，投保人购买保险则是为了转移风险，以保障自身的经济利益。

5、风险责任不同

工程担保中，被担保人因故不能履行合同时，担保人必须采取积极措施，保证合同能继续完成，被保证人对保证人为其向权利人支付的任何赔偿，有返还给保证人的义务；而在工程保险中，保险公司仅需按合同支付相应数额的赔偿，而无须承担其他责任，依据保险法律，保险公司在赔付后是不能向投保人追偿的。

6、风险预期不同

在工程担保中，保证人在出具保函前要对投保人的各种有关情况进行调查，进行充分的可行性研究，担保公司一旦决定为投保人出具保函，基本上能确信被保证人违约行为的发生概率很小。所以，工程担保是建立在被保证人的信用等级和履约能力基础上的，而工程保险是建立在实际可计算的预期损失基础上的。保险造就的是互助机制，保证担保造就的是信用机制。形成信用机制是建立工程保证担保制度的主要目的所在。

六、工程保证担保要采取有条件的保证担保

担保就索赔程序而言，可以分为无条件的和有条件的两种。

无条件的担保指的是，当受益人索赔时，无需证明被保证人违约，而只需履行保函上所规定的索赔程序及出示相应文件(通常仅仅是受益人的书面索赔要求)，保证人就需承担责任。这种保函的赔付责任与主合同相对独立，保证人只承担索赔的经济赔偿，并以担保总额为限，并不承担实际履行的责任。也称“见索即付”保函。保证人在开具这种保函时，为了规避风险，往往会采取严格的反担保措施，如收取100%的保证金或接受等额的抵押物等。

有条件的担保是指受益人索赔时需要提供被保证人违约和因违约造成损失的证明，同时保证人要介入对违约责任和损失的核实。在这种担保方式中，当被保证人违约后，保证人将对被保证人尚未履行的全部合同责任负责，但同时也继承了被保证人的合同权利。

工程保证担保适用于有条件的担保有以下原因：

1．工程保证担保的宗旨是要保证工程项目如约完成，如何保证工程项目合同得到切实履行是保证人主要考虑的问题，因此保证人要以履行合同约定的义务为承担连带保证责任的主要方式。在保函出具后，保证人要对合同的履行情况进行跟踪和监督，一旦出现违约行为，保证人就要立即介入，要求或帮助被保证人及时纠正违约行为，避免产生重大损失。而无条件担保的责任方式仅仅是赔偿，不适用工程担保，因为工程项目的工期问题、工程质量问题并非能够由一定的经济补偿来解决。

2．工程项目合同当事人双方的权利义务关系比较复杂，一方不履行合同的行为有可能是另一方的违约行为导致的，因此对于无条件的担保来说，因为保证人不能介入对违约及损失的核定，所以保证人有可能遭到错误的索赔甚至恶意的欺诈，这样会给被保证人和保证人造成不应有的损失，会对合同的继续履行产生负面的影响，同时有违公平公正的原则，更有违推行工程保证担保制度的初衷。

七、结语

工程保证担保制度起源于美国公共投资建设领域，至今已有一百多年的历史，这项制度的推行保证了建筑业快速健康的发展。

工程保证担保制度是一种维护建设市场秩序、保证参与工程各方守信履约，实现公开、公正、公平的风险管理机制。这项制度已经成为世界建筑行业普遍接受和应用的一种国际惯例。在工程建设过程中推行工程保证担保制度，能够保证参与工程建设各方的正当权益，健全和完善一个开放的、具有竞争力的建设市场，促进招投标体系和质量保证体系健康、平衡地运行。用机制的办法，用经济手段解决主体行为不规范、拖欠工程款严重、工程质量存在隐患等“老大难问题”。

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